案例：某施工單位具備施工總承包一級資質，并以施工總承包的方式承擔某工程的全部施工任務。在合同履行過程中，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)該總承包單位不具備該工程部分專業(yè)工程的專業(yè)承包資質。

問：該總承包單位的承包范圍能否包含該專業(yè)工程？總承包單位能否對該專業(yè)工程自行施工？

觀點一：該施工總承包單位不具備專業(yè)工程的施工資質。因此，承包范圍不能包含該專業(yè)工程，更不能對該專業(yè)工程自行施工。

觀點二：該施工總承包單位具有總承包資質，承包范圍可以包含該專業(yè)工程。但因其不具有專業(yè)承包資質，必須將該專業(yè)工程依法分包給具有相應資質的企業(yè)。

觀點三：該施工總承包單位具有總承包資質，承包范圍可以包含該專業(yè)工程，也可對該專業(yè)工程自行施工。

我國實行建筑業(yè)企業(yè)資質管理，對建筑業(yè)企業(yè)的資質作出了嚴格的規(guī)定，要求施工企業(yè)必須具備相應的施工資質。施工企業(yè)不得跨越資質等級、不得超越資質范圍承攬工程，更不允許無資質承攬工程。建筑業(yè)企業(yè)資質標準認定的主要依據是《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》（建市〔2014〕159號），該規(guī)定對總承包資質及專業(yè)承包資質的申請條件及適用范圍均作出了明確的規(guī)定。

《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》（建市〔2014〕159號）關于資質分類及申請的基本條件規(guī)定如下：

一、資質分類。建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務三個序列。其中，施工總承包序列設有 12個類別，一般分為 4 個等級(特級、一級、二級、三級 )；專業(yè)承包序列設有 36 個類別，一般分為 3 個等級(一級、二級、三級 )；施工勞務序列不分類別和等級。

二、基本條件。具有法人資格的企業(yè)申請建筑業(yè)企業(yè)資質應具備下列基本條件: (一)具有滿足本標準要求的資產；(二)具有滿足本標準要求的注冊建造師及其他注冊人員、工程技術人員、施工現(xiàn)場管理人員和技術工人；(三)具有滿足本標準要求的工程業(yè)績；(四)具有必要的技術裝備。

根據上述規(guī)定，并結合實踐，筆者對施工總承包資質與專業(yè)承包資質的關系作出如下梳理：

（一）施工總承包資質與專業(yè)承包資質均可單獨存在

根據上述規(guī)定，可以看出施工總承包資質與專業(yè)承包資質是并行存在的，且資質申請的條件主要是關于資產、人員、技術、裝備等方面的要求，只要符合要求即可申請相應資質。因此，一家企業(yè)可以同時擁有多種類別的施工總承包資質，也可以同時擁有多種類別的專業(yè)承包資質。各類別資質之間為并列關系，互不沖突，但同一類別的資質以最新取得的資質等級為準。

（二）施工總承包資質不包含各專業(yè)承包資質

在同一類別資質下，取得施工總承包資質是否必然包含該類別的各專業(yè)承包資質？答案是否定的。但取得施工總承包資質的，其一定具備對主體工程施工的能力，即具有總承包資質的視同具備與承擔主體工作相當的資質。

（三）兩種資質的承包范圍

具有施工總承包資質的企業(yè)，即使不具備專業(yè)承包資質，仍然可以以總承包方式承包該工程中的全部施工任務（含專業(yè)工程），也可以自行施工，但僅具有總承包資質的企業(yè)不得單獨承接某個專項工程。僅具備專業(yè)承包資質的企業(yè)不得以總承包的方式承接工程，只能單獨承包與資質相適應的工程。

實踐中，在單一的專業(yè)工程發(fā)承包模式下，施工單位根據其具有的專業(yè)承包資質在資質范圍內承攬相應的專業(yè)工程，通常表現(xiàn)為一對一，即專業(yè)工程所需要的資質與企業(yè)具有的資質一一對應，此種模式下很容易區(qū)分，也不會產生爭議。但在總承包模式下，施工總承包單位是否必須具備所有專業(yè)工程的專業(yè)承包資質存在較大爭議。

（一）第一種觀點認為：

施工總承包不一定是承包全部工程內容，而應由施工單位在其專業(yè)承包資質范圍內承接。對建筑業(yè)企業(yè)資質應當從嚴格的角度進行理解，即資質與工程應當相對應，不具備相應資質的，視為不具備相應的施工能力。如允許無相應資質的企業(yè)進行施工，建筑質量無法得到保障，存在極大的安全隱患。之所以設立專業(yè)承包資質，是因為總承包資質并不包含專業(yè)工程的施工資質，不具備專業(yè)的施工資質，也就不能承接該專項工程，更不能進行施工。

根據《建筑法》第二十六條、《建設工程質量管理條例》第二十五條的規(guī)定，施工單位應當依法取得相應資質證書，并在資質證書許可范圍內承攬工程。如允許不具備專業(yè)承包資質的施工總承包單位承攬該專業(yè)工程，顯然違法了上述規(guī)定。

因此，施工總承包單位只能承包具備相應專業(yè)承包資質的工程，對于無專業(yè)承包資質的工程則不能承包。

（二）第二種觀點認為：

施工總承包，即對該項工程的全部施工任務進行承包，雖然施工總承包單位不具備專業(yè)承包資質，但施工單位具備與工程規(guī)模相應的施工總承包資質?？偝邪鼏挝坏墓ぷ鞑粌H是施工，還要對項目的整體進度、質量、安全等內容進行控制。企業(yè)在申請施工總承包資質時，需要提供相應的業(yè)績及技術、人員等證明文件，具有總承包資質的施工總承包單位具備對該工程的管理能力。因此，將該工程的全部內容發(fā)包給總承包單位是合法、合理的。但我國實行嚴格的資質管理，要求施工單位應當具備相應資質，因總承包單位沒有該分項工程的專業(yè)承包資質，其應當將該專業(yè)工程依法分包給具備相應施工資質的企業(yè)，從而滿足了關于施工企業(yè)資質管理的規(guī)定。

總承包單位可以承包該工程范圍內的全部工程，理由如下：

1.施工總承包單位需對工程的質量、安全等事項負責

《建筑法》第四十五條、《建設工程安全生產管理條例》第二十四條、第三十八條均對施工安全作出規(guī)定，要求施工總承包單位對施工現(xiàn)場的安全負總責，分包單位應當服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產管理。《建筑法》第五十五條、《建設工程質量管理條例》第二十六條均對工程質量責任作出規(guī)定， 建設工程實行總承包的，總承包單位應當對全部建設工程質量負責。

根據上述規(guī)定，施工總承包單位應當對整體工程的質量及安全負責，總承包單位負責的前提是總承包單位承接了全部工程。如果發(fā)包人將專業(yè)工程另行發(fā)包，則總承包單位與專業(yè)工程承包人之間并無合同關系，總承包單位對專業(yè)工程承包人的配合及管理存在諸多不便，會導致施工效率降低，甚至因為配合不到位，導致工程發(fā)生質量問題及安全事故。

2.施工總承包單位對工程的整體控制力更強

施工總承包單位對工程的關鍵性工作必須自行施工，工程的關鍵性工作決定了工程的整體進度及質量。附屬工程、專業(yè)工程均附屬于主體工程，其施工進度、施工安排等需與主體工程緊密結合。具備總承包資質的企業(yè)具備該類工程的相應管理能力，由總承包單位對其分包的專業(yè)工程進行管理，更利于工程的整體控制。

3.對不具備專業(yè)承包資質的工程應依法分包

《建筑法》第二十九條規(guī)定："建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。"

根據上述規(guī)定，因總承包單位不具備專業(yè)承包資質，應當將專業(yè)工程依法分包給具有相應施工資質的企業(yè)，從而實現(xiàn)了所有工程均由具有相應資質的企業(yè)施工。

（三）第三種觀點認為：

在法律適用方面，同意第二種觀點的意見，之所以與第二種觀點產生不同結論，主要是對《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》（建市〔2014〕159號）的理解不同。筆者更認可第三種觀點。

《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》規(guī)定："施工總承包工程應由取得相應施工總承包資質的企業(yè)承擔。取得施工總承包資質的企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程依法進行分包。對設有資質的專業(yè)工程 進行分包時，應分包給具有相應專業(yè)承包資質的企業(yè)。施工總承包企業(yè)將勞務作業(yè)分包時，應分包給具有施工勞務資質的企業(yè)。"對于該文件中"取得施工總承包資質的企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程依法進行分包"該如何理解？第三種觀點認為，總承包工程內各專業(yè)工程即指本工程的全部施工內容。

四川省交通運輸廳曾向交通運輸部發(fā)出《關于公路工程總承包特級施工企業(yè)承包范圍有關問題的請示》（川交〔2016〕10號），交通運輸部作出《關于公路工程總承包特級企業(yè)承包范圍有關問題的復函》（交辦公路〔2016〕1028號）。該復函依據《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》"三、業(yè)務范圍"中的規(guī)定，作出解答："公路工程施工總承包特級企業(yè)可以以施工總承包方式承擔總承包工程內各專業(yè)工程，同時為確保公路建設項目的工程質量和安全，按照招標投標法有關法規(guī)和規(guī)章要求，總承包單位自行施工各專業(yè)工程的，應具備承擔具體專業(yè)工程的人員、業(yè)績、裝備等能力和條件；總承包單位將設有資質的專業(yè)工程進行分包的，分包單位應具有相應專業(yè)承包資質。"

根據《建筑業(yè)企業(yè)資質標準》規(guī)定及交通運輸部的答復，總承包單位承擔工程范圍內的全部施工任務是合法的，該規(guī)定也符合工程管理的需求，且更為合理化。首先，施工企業(yè)在申請相應總承包資質時，已經提交了相關業(yè)績、人員、技術、設備等資料，該等資料證明施工單位具有與工程相應的施工能力及管理能力。其次，總承包單位承接的工程，對于其關鍵性工作是不能轉包、分包的，必須自行施工。專業(yè)工程一般為附屬工程，對主體工程起輔助作用。如果總承包單位具備相應的施工能力，應當允許其自行施工。如果其不具有相應施工能力的，或總承包單位不愿施工的，可以依法分包。

因此，施工總承包單位的承包范圍可以包含其不具備專業(yè)承包資質的專業(yè)工程，具備承擔該專業(yè)工程的人員、業(yè)績、裝備等能力和條件時，可以對該專業(yè)工程自行施工。