現(xiàn)實(shí)生活中，一些單位需要具備一定的資質(zhì)才可以進(jìn)行某些商業(yè)活動(dòng)，如果雙方達(dá)到一致意見，會(huì)簽訂一個(gè)掛靠協(xié)議，他們之間形成的關(guān)系是掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系，被掛靠方與發(fā)包方簽訂有建筑工程施工合同，但是由于掛靠方才是實(shí)際施工人，因此前兩者之間形成的是名義上的工程承包合同。那么如何簽掛靠協(xié)議讓資質(zhì)掛靠合法?

一、如何簽掛靠協(xié)議讓資質(zhì)掛靠合法?

一般情況下合法，但是如果掛靠人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，就是違法的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(二)款規(guī)定"沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的"施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效。此法律解釋在法律層面上對(duì)掛靠合同做出了無效的認(rèn)定。

在司法實(shí)踐中，以下方式的工程施工類型被認(rèn)定為掛靠：

1、不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

2、資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

3、不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程;

4、有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

符合以上4條規(guī)定的方式承攬工程的，在司法實(shí)踐中均會(huì)被認(rèn)定為掛靠，其所簽署的施工合同是無效的。

二、基于掛靠協(xié)議所產(chǎn)生的法律問題主要有哪些?

1、掛靠協(xié)議的效力問題。

《建筑法》第二十六條第二款明確禁止掛靠行為，掛靠實(shí)質(zhì)上是自然人或企業(yè)利用企業(yè)法人的獨(dú)立人格和資質(zhì)獲得自身難以取得的交易信用，以此規(guī)避國(guó)家法律政策對(duì)其業(yè)務(wù)、稅收等方面的限制。這種行為構(gòu)成對(duì)合法社會(huì)關(guān)系或者社會(huì)秩序的背離。因此掛靠行為是一種違法行為，掛靠人和被掛靠人之間的關(guān)系不應(yīng)受到法律保護(hù)。因此，掛靠雙方當(dāng)事人簽訂的掛靠協(xié)議，無論是以何種形式表現(xiàn)出來的，該掛靠協(xié)議都是無效的。

2、建筑工程款糾紛。

在掛靠方與被掛靠方之間往往會(huì)出現(xiàn)工程款糾紛，這主要是因?yàn)殡p方為了隱藏其掛靠的實(shí)質(zhì)，承攬合同的支付賬戶通常是被掛靠方的賬戶，因此發(fā)包方支付的工程款一般情況下是撥付到被掛靠方的賬戶中。根據(jù)借用合同，發(fā)包方支付的工程款由被掛靠方賬戶支付到掛靠方。

對(duì)于掛靠方請(qǐng)求支付工程款的主張，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條賦予其一定的權(quán)利，該條規(guī)定："實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

3、管理費(fèi)糾紛。

與拒付工程款訴訟來說，單獨(dú)的欠付管理費(fèi)的訴訟則極難發(fā)生，一個(gè)原因是本身出借方掌握著資金的中間支付環(huán)節(jié)，當(dāng)筆資金當(dāng)次抽取管理費(fèi)的做法合理避免了管理費(fèi)的訴訟，如確實(shí)存在欠支付管理費(fèi)的問題，出借方因行政管理的問題考慮到自身的資質(zhì)安全不會(huì)也不愿就此事進(jìn)行司法訴訟，除非本身借用資質(zhì)行為暴露，在其他訴訟中順帶提及的管理費(fèi)訴訟才有可能發(fā)生。

如果出現(xiàn)管理費(fèi)訴訟的話，由于掛靠合同無效，被掛靠方要求掛靠方支付管理費(fèi)缺乏依據(jù)，并且司法解釋第四條規(guī)定，"沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。"因此，被掛靠方主張支付管理費(fèi)的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

三、工程掛靠方與第三人之間產(chǎn)生的法律關(guān)系及責(zé)任認(rèn)定是怎樣的?

在建筑施工過程中，掛靠方往往會(huì)與第三方比如說材料供應(yīng)商發(fā)生民事法律關(guān)系。對(duì)于他們之間的關(guān)系是否牽涉到被掛靠方應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。

當(dāng)掛靠方以被掛靠方名義與第三人發(fā)生糾紛時(shí)，前兩者對(duì)第三人承擔(dān)何種責(zé)任，法律沒有明確規(guī)定，司法解釋只是明確了如何確定訴訟主體。根據(jù)司法解釋規(guī)定和訴訟實(shí)踐來說，掛靠方和被掛靠方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這一方面，有利于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)利;同時(shí)，也是被掛靠方出借資質(zhì)行為的一種懲罰和制裁。

一般情況下合法，但是如果掛靠人不具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，就是違法的行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(二)款規(guī)定"沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的"施工合同應(yīng)認(rèn)定為無效。